Subappalto a cascata nel nuovo Codice degli appalti

Il recente cambiamento normativo introdotto dal nuovo Codice degli Appalti, il D.Lgs. 36/2023, ha rivoluzionato le pratiche di subappalto nel settore delle opere pubbliche. Una delle innovazioni più significative è stata l'introduzione del subappalto a cascata, una pratica precedentemente vietata secondo il vecchio Codice, il D.Lgs. 50/2016. In questo articolo approfondiremo proprio questo importante cambiamento che ha generato diversi dubbi tra i professionisti del settore e le associazioni di categoria.

Definizione di Subappalto

Partiamo dalla definizione di subappalto, che è un accordo attraverso il quale l'appaltatore affida a terzi una parte delle prestazioni o lavorazioni previste nel contratto di appalto, con l'organizzazione dei mezzi e dei rischi a carico del subappaltatore. La corretta stipula del contratto di subappalto rappresenta un passaggio cruciale che richiede massima attenzione. Da questo contratto derivano tutte le relazioni tra appaltatore e subappaltatore e, di conseguenza, il destino stesso dei lavori. È essenziale garantire la correttezza e la chiarezza di questo documento per evitare controversie e problemi durante l'esecuzione delle attività.

Definizione di Subappalto a cascata

A fronte di ciò, il subappalto a cascata si può definire una pratica attraverso la quale le prestazioni o lavorazioni affidate inizialmente in subappalto vengono ulteriormente delegate ad altri soggetti. In sostanza, si verifica quando il subappaltatore originario, anziché eseguire direttamente il lavoro, decide di trasferire parte o l'intera responsabilità a un altro soggetto. Questo crea una catena di subappalti, con una serie di soggetti coinvolti nell'esecuzione delle prestazioni originalmente previste nel contratto di appalto.

Subappalto a cascata nel nuovo codice degli appalti

Il subappalto di per sé è un argomento controverso e delicato, che è stato oggetto di numerose discussioni nel corso degli anni, da cui sono nati altrettanti aggiornamenti normativi che hanno apportato variazioni significative alla disciplina. Il D.Lgs 50/2016, ad esempio, faceva una distinzione netta tra le attività di appalto "comuni" e quelle svolte in subappalto, arrivando addirittura a porre il divieto di subappalto a cascata con l'articolo 105. Questa disposizione è stata controvertita dal Nuovo Codice degli Appalti che ha ripristinato la possibilità per i subappaltatori di ricorrere a loro volta al subappalto, delegando a terzi lo svolgimento di alcuni lavori o servizi.

Questa disposizione nasce dal bisogno di adeguarsi a quanto disposizioni contenute nelle direttive 2014/24 e 2014/25 dell'Unione Europea, nelle quali si attesta chiaramente che "gli Stati membri non possono imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso ad altri subappaltatori". Data l'evidente discrepanza, è stato necessario far decadere il divieto previsto dall'articolo 105 del vecchio codice, attraverso l'art.119, comma 17 del D.Lgs 36/2023 (Nuovo Codice degli Appalti).

Tale comma afferma che "le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto."

In questo modo viene affidato alla stazione appaltante il dovere di indicare a priori nel contratto di appalto quali lavori non possono essere subappaltati a cascata.

L'articolo 119, inoltre, conferma il principio di corresponsabilità in solido tra aggiudicatario e subappaltatore riguardo agli obblighi retributivi e contributivi verso i lavoratori, seguendo quanto stabilito dall'art. 29 del D.Lgs. 276/2003. Tuttavia, fa eccezione il caso delle micro o piccole imprese, per le quali il principio di solidarietà non si applica.

Entro quali limiti è concesso il subappalto a cascata?

Come abbiamo visto spetta alla stazione appaltante indicare, e quindi valutare, i casi in cui concedere o meno il subappalto a cascata. Questa valutazione deve tenere comunque conto di fattori come le caratteristiche specifiche dell'appalto, la complessità delle lavorazioni, il rispetto dei criteri di sicurezza e di tutte le altre norme che regolano l'appalto specifico.

La normativa, tuttavia, introduce dei "limiti" per quanto riguarda i requisiti e le condizioni che gli ulteriori subappaltatori devono rispettare:

1. essere qualificati per il tipo di lavorazione o prestazione da eseguire;
2. non avere a proprio carico cause di esclusioni indicate al Capo II del Titolo IV della Parte V del Codice;
3. indicare chiaramente all'atto dell'offerta quali lavori, forniture o servizi saranno oggetto del subappalto.

In ogni caso, anche nella concessione del subappalto resta il divieto di cedere il contratto e di subappaltare in modo integrale o prevalente lo svolgimento delle lavorazioni. A fronte di ciò va precisato che non rientrano nell'ambito del subappalto le seguenti categorie di servizi:

• l'affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, previa comunicazione alla stazione appaltante;
• la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
• l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni montani o nelle isole minori;
• le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti prima dell'indizione della gara.

Quali rischi comporta il subappalto a cascata?

Molti sono i dubbi riguardo questo cambiamento di direzione, poiché di per sé la modalità di lavoro in subappalto è contraddistinta da maggiori criticità rispetto al normale appalto, le più comuni sono:

• la scelta di subappaltatori non adeguatamente qualificati, con conseguente decadimento della qualità dell'opera;
• le eventuali infiltrazioni nell'appalto di attività illecite e criminose, che in questa tipologia di appalto trovano terreno fertile;
• la riduzione del controllo sull'effettiva formazione dei lavoratori sulla sicurezza in cantiere.

Aprendo al subappalto a cascata, si incorre nel probabile aumento di questi rischi, dovuto ad una maggiore complessità della struttura di affidamento dei lavori, portando inoltre ad una carenza di controllo da parte di committente e direttore dei lavori, con conseguente difficoltà di coordinare le attività tra le diverse imprese coinvolte a diversi livelli.